Da Responsabilidade dos Sócios, Gerentes e Diretores na Execução Fiscal por Créditos Tributários

Através do presente estudo pretendemos refletir sobre os excessos cometidos pelos órgãos públicos fazendários no que tange ao recebimento, a qualquer preço, dos créditos tributários que supostamente lhes são devidos.

Assim, como se sabe, aos órgãos públicos, autarquias e demais entidades equiparadas quanto ao tratamento jurídico-fiscal, a forma de recebimento dos créditos se dá pela via da ação executiva, nos termos da Lei Federal 6.830 de 22 de setembro de 1980.

Concentraremos, todavia, o presente trabalho, no que diz respeito à execução judicial promovida pelas Fazendas Públicas de modo geral (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), face às pessoas jurídicas e o posterior direcionamento face aos sócios e diretores.

Nesse norte, após a constituição do crédito tributário e a consequente inscrição em dívida ativa, inicia-se a cobrança judicial dos referidos créditos pela via da Execução Fiscal.

Para tanto, em síntese, no trâmite da ação executiva movida contra determinada pessoa jurídica, quando o Executado não possui os meios suficientes para o pagamento do débito ou de sua garantia, pelo insucesso da sociedade empresarial, na maioria dos casos, a Execução Fiscal é direcionada à pessoa física dos sócios, gerentes ou diretores, indistintamente.

Tal direcionamento, basicamente, vem fundamentado na alegação de que houve a dissolução irregular da sociedade, fato este que, se devidamente comprovado, chancelaria a responsabilidade tributária dos mesmos.

Nesse sentido passamos a discorrer sobre o tema de forma mais profunda, a saber:

II. Da Responsabilidade Tributária de Terceiros:

O Código Tributário Nacional disciplina a responsabilidade tributária de terceiros nos artigos 134 e 135.

Para tanto, para fins de responsabilidade pessoal, o artigo 135 do CTN, elenca, taxativamente, os responsáveis pelo crédito tributário em caso de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Nesse norte, no limite do presente estudo, ou seja, a responsabilidade pessoal dos sócios, diretores ou gerentes de pessoa jurídica, a aplicação da responsabilidade encontra amparo legal na previsão contida no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Da análise do referido comando legal, vislumbra-se, claramente, que quando existe infração à lei, contrato social ou estatutos a responsabilidade dos terceiros elencados no referido dispositivo é pessoal, vejamos:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (g.n.)

Contudo, para que haja a referida responsabilização pessoal, é indispensável que se comprove o evento previsto no “caput” do artigo 135 acima transcrito.

Nesse sentido a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental em Embargos de Divergência do Recurso Especial nº 441194-PR, por unanimidade, conforme voto do Ministro Relator Franciulli Netto, assim dispôs:

“Para restar configurada a responsabilidade pessoal disciplinada no artigo 135 do CTN, é necessário que o sócio tenha agido com dolo ou fraude, visto que inviável a imputação de responsabilidade objetiva dos mesmos para com as dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
Ademais, para aferir a responsabilidade tributária dos sócios seria imprescindível a comprovação de ilícito eventualmente por eles praticado, o que esbarraria na Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça, por envolver matéria de fatos.
Agravo regimental a que se nega provimento.”

Para tanto, é inegável que o Poder Judiciário, ao autorizar o direcionamento da Execução Fiscal à pessoa física, na condição de Co-Executado, incluindo-o, logicamente no pólo passivo da demanda, deve, sempre, restar munido da prova produzida pelo Exequente, de que houve o excesso de poder, a infração a lei, contrato social ou estatuto.

Assim, sabiamente se manifestou o Ilustríssimo Ministro Francisco Peçanha Martins:

“o ônus da prova da responsabilidade dos sócios da sociedade cabe ao credor. A execução somente poderá dirigir-se aos dirigentes da sociedade, quer dizer, aos sócios gerentes e diretores. Não pode o credor pretender executar os sócios na ausência da pessoa jurídica, só poderá fazê-lo contra os dirigentes da sociedade. Se assim não fosse, imagine-se o constrangimento a que se subordinaria, por exemplo, um sócio quotista ou acionista de empresa privada tendo que responder a uma execução fiscal, com o comprometimento, mediante penhora, dos seus bens. A exceção prevista no art. 135 do CTN em favor da Fazenda é limitada aos sócios gerentes e diretores e, note-se, mesmo estes só respondem nas circunstâncias enunciadas no artigo”.

Contudo, não é o que se verifica na prática judicial em nosso país.

Os sócios, pela simples alegação da Fazenda Pública de que houve dissolução irregular, vem sendo incluídos no pólo passivo da ação executiva, tendo seus bens pessoais colocados em risco, bem como todo o constrangimento e doloroso reflexo inerente ao procedimento judicial executivo.

Tudo isso sem observar o pilar do ordenamento jurídico nacional, que se revela na Constituição da Republica Federativa do Brasil, no caso, diretamente, em seu artigo 5º, LV.

Se o sócio é incluído no pólo passivo da ação executiva, sem contudo ter sido provado pelo Exequente, a previsão do artigo 135 do CTN, restará, ao responsabilizado, dispor de seu patrimônio para produzir a prova que cabe ao Poder Público.

Tal inversão de valores resta inaceitável, e concede a margem estreita para o cabimento da Exceção de Pré-executividade, pela ligação direta deste fato com a nulidade do título executivo que consubstancia a ação judicial.

A necessidade do Exequente em produzir efetivamente tal prova é inafastável. Os Tribunais Superiores vem, reiteradamente, reconhecendo tal indispensabilidade, a saber:

“I – As hipóteses de responsabilidade tributária previstas no artigo 135 do CTN não se fundam no mero inadimplemento da sociedade, mas na conduta dolosa ou culposa especificamente apontada pelo legislador, que vem a ser a ocorrência de um ato praticado com excesso de poder, infração da lei ou violação do contrato social, por parte do gestor da pessoa jurídica.
II – O pedido de inclusão do co-responsável tributário, indicado para figurar no pólo passivo da execução fiscal, fica condicionado à apresentação de documentos comprobatórios de que o sócio exercia cargo de gestão na época em que ocorreu o fato gerador do crédito exequendo.
III – É insuficiente, para evidenciar a responsabilidade tributária do sócio, fazer constar da CDA a expressão genérica de “co-responsável”, sem esclarecer em que condição responde o sócio pela sociedade.
IV – Recurso especial improvido.” (Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 621900/MG, por decisão unânime oriunda da Primeira Turma).

Além dos requisitos que rodeiam a responsabilidade pessoal na previsão contida no artigo 135 do CTN, deve-se, ainda, atentar ao aspecto social inerente à personalidade jurídica das sociedades empresariais.

Para tanto, também nesse aspecto, é fundamental que se confira a atenção necessária quanto ao que dispõe a Carta Magna nesse sentido.

Tal alicerce encontra guarida no artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal.

O objetivo do referido dispositivo constitucional é resguardar o valor social da livre iniciativa, pois é nesse contexto que se alcança o desenvolvimento nacional em todos os aspectos.

Nesse sentido, decorre da livre iniciativa e seus reflexos o alcance da dignidade da pessoa humana prevista pelo artigo 1º, inciso III da Carta Maior, sendo este um princípio fundamental.

Assim, o Estado deve proteger o cidadão, pois dele necessita e o representa, e não o inverso como ocorre de fato na sociedade em que vivemos.

Nesse norte, vejamos a decisão proferida pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2005.03.00.083394-7, Desembargador Federal Relator Fabio Prieto de Souza:

“A República Federativa do Brasil tem como fundamento o valor social da livre iniciativa (art. 1º, inc. IV, da CF).
Livre iniciativa não significa êxito compulsório. O insucesso comercial, com todas as consequências pertinentes – perda do capital integralizado pelo empreendedor, fechamento dos postos de trabalho para os empregados, frustração da arrecadação tributária para o Poder Público, atraso no desenvolvimento tecnológico e outras -, é imanente ao processo econômico.
A responsabilidade – patrimonial, inclusive – pela falta de êxito, no exercício da livre iniciativa, é da pessoa jurídica.
A responsabilidade patrimonial pessoal do diretor, gerente ou sócio, por débito fiscal da pessoa jurídica, é excepcional, condicionada à existência de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

A cláusula-condição desta excepcional responsabilidade está inserida em lei complementar, o Código Tributário Nacional (art. 135, incisos I e III, e 134, VII).

O excesso de poder ou a infração a qualquer norma – legal ou contratual – vincula-se à intenção do agente. Não é caso de responsabilidade objetiva. O Código Tributário Nacional não sujeita o dirigente ou sócio, automaticamente, à responsabilidade patrimonial pessoal, pelo simples fracasso da pessoa jurídica.

No caso concreto, não há prova da existência de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. (…)

Por estes fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão do agravante do pólo passivo da demanda.”

III. Conclusão:

Assim, conclui-se que para a legalidade da inclusão dos sócios, gerentes ou diretores de determinada pessoa jurídica no pólo passivo da ação executiva é necessário que seja comprovada a ilicitude prevista pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, o direcionamento da execução à pessoa dos sócios, por simples deferimento do requerimento formulado pelo Exequente, desacompanhado da prova irrefutável de que houve o excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou Estatuto pode ser combatido pelos Executados pela via da Exceção de Pré-Executividade, tendo em vista que se trata de ilegitimidade passiva “ad causam”, matéria essa que independe de dilação probatória por ser de ordem pública.

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